1. ANTECEDENTES HISTORICOS:Junto al avance de la tecnología informática y su influencia en casi todas las áreas de la vida social, ha surgido una serie de comportamientos ilícitos denominados, de manera genérica, «delitos informáticos».
Empezare repitiendo lo que dijo Bill Gates[1]: “Escribí mi primer programa de software a los trece años. La computadora que utilicé era enorme, pesada y lenta, y absolutamente irresistible…El hecho de permitir a un puñado de adolescentes jugar con una computadora fue idea del Club de Madres de Lakeside School, de Seattle… El terminal no tenía pantalla. Para jugar con él digitábamos nuestros movimientos en un teclado como el de las máquinas de escribir y nos sentábamos a su alrededor hasta que deglutía los resultados y salían en papel por una pesada impresora. Recién podíamos ver los resultados teniendo que utilizar más tiempo del que utilizábamos para comer en la espera de los resultados.
La Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada (ARPA) se inició en el Departamento de Defensa de los Estados Unidos en los últimos años de la década de los cincuenta para investigar los campos de ciencia y tecnología militar. El objetivo de la propuesta era plantear una red que tuviera la máxima resistencia ante cualquier ataque enemigo. Se suponía que una red de comunicaciones, por si misma, no es fiable debido a que parte de ella podría ser destruida durante un ataque bélico.
Por lo tanto, cada nodo debería mantener la misma importancia que los demás para garantizar que no pudiera ser un punto crítico que pudiera dejar la red inactiva o fuera de servicio.
En 1968 el Laboratorio Físico Nacional en Inglaterra estableció la primera red de prueba basada en estos principios. En el mismo año, el primer diseño basado en estos principios de envío de paquetes de información, realizado por Lawrence. Roberts, fue presentado en la ARPA. La red se llamó ARPANET.
El delito informativo actualmente es un reto para el Derecho penal. Esto nos hacer recordar a lo que históricamente el hombre se enfrentó a la naturaleza (hombre- naturaleza).Y no podía ser menos que el hombre ha desafiado a la naturaleza, en la era de la revolución industrial., pero a la vez, con este desafío ha causado daños a su propia hábitat (a su ambiente)[1] y que hoy lucha para conservar lo poco que le queda o detener los estragos que se pudiera causar en el futuro (Cumbre Unión Europea . ALCUE)
EL FENÓMENO INFORMATICO ANTE EL DERECHO PENAL:
El Derecho penal, en los últimos treinta años, ha variado en gran medida sus formas y ámbitos de intervención, en algunos casos – con base en los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y mínima intervención según los cuales el ius puniendi estatal deberá ejercerse tan sólo ante las más graves vulneraciones de los intereses sociales más importantes y siempre que no existan formas de control social menos gravosas que el control penal- el derecho punitivo ha retrocedido en su espacio de acción, descriminalizando algunas conductas punibles, y , en algunos otros, ha creído conveniente la represión de nuevas conductas consideradas socialmente dañosas.
Este proceso dual no implica una contradicción al principio del derecho penal como última ratio, pues el fenómeno de nueva incriminación se origina como consecuencia de la norma y obligada evolución social, hecho que debe necesariamente reflejarse en el ordenamiento jurídico-penal, pues, como señala el profesor Hurtad Pozo : «el cambio es un elemento propio de todo grupo social», que origina la sustitución de los intereses protegidos, las nuevas conductas típicas reemplazan a los comportamientos descriminalizados en tanto éstos, por variación temporal de las NECESIDADES POLÍTICO CRIMINALES, se conviertieron en poco dignos de protección penal, de allí que resulte conciliable con un Derecho Penal de mínima intervención la protección de INTERESES COLECTIVOS, la misma que resultará legítima en la medida que éstos (los intereses) resulten vitales para el funcionamiento del GRUPO SOCIAL y que no exista otro recurso, además del penal, que pueda evitar su lesión o puesta en peligro.El CAMBIO SOCIAL, operado en las últimas décadas, resulta íntimamente vinculado a la EVOLUCION TECNOLÓGICA operada en ese transcurso del tiempo, generándose problemas para la protección de INTERESES SOCIALES no convencionales y para la represión de las conductas delictivas realizadas a través de medios no convencionales, pues como precisa Zaffaroni: «el impacto de la EXPLOSION TECNOLÓGICA es un problema que la POLÍTICA CRIMINAL conoce sobradamente. La técnica siempre es un arma y cada avance fue explotado criminalmente, en forma tal que siempre el criminal está más tecnificado que la prevención del crimen», lo que resulta más dramático en las SOCIEDADES INFORMATIZADAS, en la medida que éstas resultan tecnológicamente vulnerables.
IDEAS SOBRE POLÍTICA CRIMINAL.
La política criminal es un proceso dinámico y permanente de decisiones de gobierno. En tal sentido, ella responde necesariamente a un procedimiento de formulación , diseño, ejecución, control y retroalimentación.
Toda decisión de política criminal supone una identificación y valoración de los problemas de criminalidad que se presentan en el entorno social.
En consecuencia, la mayor información que sobre la estructura dinámica, tendencias, volumen y manifestaciones que del problema criminal posea el Estado, a través de sus órganos competentes, permitirá un mayor nivel de acierto en las decisiones político criminales que adopte[1]. .
El profesor DIEZ RIPOLLÉS sostiene [2]en esta línea, que la elaboración de las leyes penales debería cumplir una serie de requisitos procedimentales, en el que el conjunto de las disciplinas empírico- sociales aporten información sobre el fenómeno criminal. Entre ellos cabría mencionar «información empírico- social sobre la realidad en la que se va incidir: la configuración de las necesidades sociales que se pretenden satisfacer y las consecuencias sociales previsibles de la intervención: análisis fiable del estado de opinión pública y de la actitud de los grupos de presión o representativos de intereses: manifestaciones de afectados: cálculo de costes económicos de la reforma legal: pronósticos sobre las dificultades de su puesta en práctica...».
Hay que reconocer que nada de esto se hace cuando el Estado pretender abordar la lucha contra determinada criminalidad. Un programa político criminal que carezca de toda esta información no es científico, no es propio de un Estado social y democrático de Derecho que debe medir sus costes sociales antes cualquier tipo de intervención estatal y que busca la eficacia en sus fines.
El programa de política criminal no se puede formular exclusivamente en términos de eficacia y tampoco valorar por su sola funcionalidad, por su idoneidad para hacer efectivo un programa penal determinado. La eficacia no puede entenderse como búsqueda a ultranza de éxitos preventivos procurando el utópico objetivo de una sociedad sin delitos, porque, lo demás, esto es imposible. La Política Criminal se basa en un catálogo de intereses predeterminado constitucionalmente, pero también en unas serie de derechos y en un código de VALORES que gozan de idéntica protección constitucional, y será legítima en tanto sea capaz de dotarlos de vigencia. Por eso, a pesar de las dificultades y de convertir en inacabada la construcción del modelo de sociedad democrática, merece tener presente y defender un modelo garantista que sea capaz de un reconocimiento normativo de los derechos fundamentales y de su aplicación efectiva.
EL PROBLEMA DEL BIEN JURIDICO
HISTORIA DEL BIEN JURÍDICO PENAL
-RIBETES DE FILOSOFIA: La teoría del bien jurídico es producto «temprano» liberalismo del siglo XIX, anteriormente el ilícito penal aparece en una dimensión eminentemente teológica, el delito es considerado un pecado, una desobediencia a la voluntad divina[1].
TEORIAS SOCIOLÓGICAS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PENAL (arraigadas a la filosofía del Derecho):
a) Teorías Monistas Individualistas: El bien jurídico es en esencia «un interés individual indispensables» (Schünemann)[2]
b) Teorías relativas al perjuicio social :Un bien jurídico es afectado cuando se le hay lesión o peligro que causa daño social considerable.
-Funcionalismo sistémico: Disfuncionalidad del comportamiento con relación al sistema social.
-Teoría interaccionista (Callies): El delito como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, afecta la referida estructura social de interacción.
LEGITIMIDAD DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES JURÍDICOS:
A) Bienes jurídicos individuales: cuya lesión o puesta en peligro vulnera de manera directa a la persona, comprendido como individualidad, vgr. La vida , la libertad, el honor, etc.
Los bines jurídicos individuales poseen mayor entidad que los intereses colectivos, estos últimos serán legítimos sólo mientras sirvan al DESARROLLO PERSONAL DEL SER HUMANO[3].
EL BIEN JURÍDICO EN EL DELITO INFORMATIVO: Lesiona a más de un bien jurídico (pluriofensivo).
B) Bien jurídico colectivo (bienes supranacionales): cuando afecta a la comunidad como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales, y supone un cierto orden social estatal, vgr. Medio ambiente, la administración pública, el orden socio-económico, etc.
[1] . BONZALES RUS. J citado por BLOSSIERS HUME Juan José, Criminalidad Informática, Lima, Editorial Librería Portocarrero, p. 167.
[2] . BLOSSIERS HÚME Juan José, Criminalidad Informática, Lima, Editorial Librería Portocarrero, p. 176.
[3]. MUÑOZ CONDE, Francisco, citado por BLOSSIERS HUME Juan José, ibidem, p. 185
[1] . PRADO SALDARRIAGA, Víctor Materiales de Enseñanza, Escuela de Post Grado- Doctorado en Derecho de la Universidad Privada San Pedro julio –agosto 2007.
[2] . ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal. Aproximación conceptual: elementos fundamentales. Editorial Colex, p.21-66)
[1] . Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio- Enrique. Trayectorias contemporáneas de la filosofía y la teoría del derecho. Lima, Palestra, 2005, p.126: sostiene: «En el curso de estos últimos años, pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterogénea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su medio ambiental, en el que se halla inmerso, que condiciona su existencia, por el que, incluso, puede llegar a ser destruido. La Plurisecular tensión entre naturaleza y sociedad corre hoy riesgo de resolverse en términos de abierta contradicción, cuando las nuevas tecnologías conciben el DOMINIO Y LA EXPLOTACIÓN sin límites de la naturaleza como la empresa más significativa del desarrollo. Los resultados de tal planteamiento constituyen ahora motivo de preocupación cotidiana. El expolio acelerado de las fuentes de energía así como la CONTAMINACIÓN y degradación del medio ambiente, han tenido su puntual repercusión en el hábitat humano y en el propio equilibrio psicosomático de los individuos. Estas circunstancias han hecho surgir , en los ambientes más sensibilizados hacia esta problemática, el temor de que la humanidad pueda estar abocada al SUICIDIO COLECTIVO, porque como l’ apprenti sorcier, con un progreso técnico irresponsable ha desencadenado las fuerzas de la naturaleza y no se halla en condiciones de controlarlas. En estas coordenadas debe situarse la creciente difusión de la inquietud ecológica» «La ecología representa, en suma, el marco global para un renovado enfoque de las relaciones entre el hombre y su entorno, que redunde en una utilización racional de los recursos energéticos y sustituya el crecimiento desenfrenado, en términos cuantitativos, por un uso equilibrado DE LA NATURALEZA que haga posible la CALIDAD DE VIDA» (subrayado y mayúsculas nuestras)
«(...) Se da además un nexo de continuidad entre la inquietud por la agresión tecnológica al medio ambiente y la CALIDAD DE VIDA. Tal nexo viene dado por cuanto de amenaza inmediata para esta última supone los riesgos de determinadas tecnologías duras, entre ellas, la ENERGÍA NUCLEAR» ( ibídem , p. 127).
Incluso PEREZ LUÑO, citando a Alexander ROSSNAGEL nos habla de la «desintegración radiactiva de los derechos fundamentales, porque en efecto, se cierne un peligro de desintegración de los derechos humanos agredidos por las consecuencias inmediatas (conflicto atómico o contaminación nuclear del ambiente) o mediatas (medidas de seguridad generalizadas limitadoras o suspensivas de las libertades) que se derivan de la utilización de las tecnologías radiactivas (ibídem, p. 127).
[2]. Pagina Web, http://www.delitosinformaticos.com/trabajos/criminalista.pdf, “delitos emergentes en internet y el desafío de carabineros de chile en la prevención y control en la era informática”, Capitulo II, Pag. 9, revisado el 25/06/08.
[1] . GATES, Bill, “Camino al Futuro”, Traducción, Francisco Ortiz Chaparro, Editorial Mc Graw Hill, 2da edición, 1997, Pag. 1-6
